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李雄 《就业公平、劳资和谐与社保改革》
时间:2013-03-04

 

    主题:《就业公平、劳资和谐与社保改革》

    时间:201332日星期六下午1400

    地点:重庆图书馆四楼多功能厅

    主讲人:李雄

   

    主持人:各位听众朋友们,欢迎大家来到第945期的重图讲座。为了迎接即将到来的3.15国际消费者权益日,重图讲座特在3月推出了身边的法律系列知识讲座,今天就是咱们法律大讲堂的第一场,特别邀请到西南政法大学经济法学院副教授、硕士研究生导师李雄李教授。接下来请大家用最热烈的掌声欢迎李教授。

    李雄:这种公益性的讲座,我还是参加得很少。这种所谓的讲座,其实不敢叫讲座,主要是平时出去交流的时间比较多,主要是面对法院。我交流的主要的对象是法院,我主攻的方向,现在说法学博士也是一个弱势群体,不是说读了博士什么都懂。经常有人打电话问我,他的朋友犯了什么事,请问他触犯了刑法那一条?我说谁知道,因为我十多年都没有摸刑法了。后面还有讲座,比如哪个教授讲民法的问题,你突然问他劳动法的问题,可能也有点儿麻烦。所以请大家理解。

    另外一个,今天我选的题目是《公平就业、职业权利与社保改革》,那天通知我的时候,我顺便问了一下,今天我们沟通的对象中有老同志,退了休的,我今天看了,确实老同志比较多。二是大学生,三是白领。当时沟通的时候,因为说到这三个群体,图书馆叫我自己确定题目,我根据我自己研究的主攻方向,确定了这个题目。整个的时间长度,我说得比较慢,有三个问题,大家可以考虑一下,当然老同志可能已经不存在这个问题了,在座的年轻人,所谓的年轻人就是你正在工作的,或者是虽然有工作,你准备跳槽的,或者现在没有工作的,主要是针对这个群体,需要思考这三个问题。第一个问题,遭遇不公平就业或者是正在遭遇这种不公平就业。回想当初,或者是现在是否面临这个情况?当然这个问题的答案是一个不言而喻的答案,肯定有这种情况。为什么说肯定呢?我说这个肯定就是当初你在找工作或者是老同志当初在国有企业工作的时候,或者现在有的老同志通过反聘的方式找工作的时候,或多或少直接间接的都会遇到不公平的对待。比如老同志,现在你去反聘找工作,根据最高人民法院在10年出台了一个司法解释,最高人民法院关于审理若干劳动争议问题的意见三,就针对反聘的人员做了特别的规定。反聘人员如果说反聘已经享受到了养老待遇,那么他和所在的单位之间不能形成劳动关系,是劳务关系。如果说反聘人员没有享受养老待遇,就和用人单位形成劳动关系。我要提出问题的要害在于如果说没有享受养老待遇,就按劳动关系,享受了就按照劳务关系。我要接着提出的问题是什么呢?最高人民法院并没有深究这个人当时因为何种原因没有享受到养老待遇。我曾经在西政之前,我做过多年的HR经理,根据我的经验,劳动者不买社保的大有人在,或者说把应该拿的五险一金打个折拿给我现金。用人单位也在想尽各种办法,这个钱不想拿,那么国家又要求必须拿,所以就打折的方式。现在最高人民法院规定,因为只要你没有享受养老待遇,退休的时候就可以按照劳动关系处理。现在我的问题就出来了。如果说实践中是因为劳动者个人的原因,当然这种个人的原因,中间也包括用人单位的诱惑,用人单位给你挖一个坑,说给你打个折,我们商量,就不把钱交到社保机构,劳动者也同意了。我现在提的问题是因为劳动者的原因,导致他自己主动放弃社保,最后到了退休的时候,累计的年限无法达到十五年,在这个时候,我们看到的结果就是他没法享受养老待遇。根据最高人民法院的司法解释这种反聘人员要形成劳动关系。那么对于一个资源放弃自己权利的人,最后而导致没有办法享受养老待遇的人,国家还要特殊保护,这是不是法律的公平体现呢?至少说最高人民法院制定这个的时候,就没有考虑这个问题。这是我提的A问题,大家可以思考一下。

    职场的潜规则我就不说了,我主要是对B问题想说明一点,由于时间关系,遭遇权利侵害和权利亏损,我们现在面临的一个普遍现象和问题是什么呢?比如重庆移动、重庆联通,现在用人规则或者是用工的模式,我的理解包括我们西政,西政属于事业单位,即便是事业单位也好,或者是国家这种国有企业也好,用工模式实际上存在多种,大的方面分两个,一个是体制外的,一个是体制内的。体制内的不外乎就是从计划经济时代国有企业这种演化而来的,体制外的就是因为市场化用工改革,导致饭碗是朝不保夕。我们以某事业单位为例,他的这种用工方式,因为劳动者的身份不一样,最后导致把员工分成三六九等,中间最核心的员工是双方签订一个聘任合同,其实这个聘任合同,本质就是一个劳动合同,只是用人单位要把这个合同搞得冠冕堂皇一点,说我们是不同于劳动法的这种,我们要搞一个聘任合同,我们要超越劳动法,说白的就是一个劳动合同。目的不外乎就是你的权利要比一般的劳动者的权利好得多,要高得多,仅此而已。除了这个核心员工之外,其他的非核心员工就搞一个劳动合同,有的没有搞劳动合同,搞什么呢?搞一个劳务合同,有的什么都没有,拿过来就用,到某一天的时候,这个人出了问题或者受了伤害,或者得了职业病,或者哪一天喝酒突然喝死了,有这种情况,经常有人问。当只有出了问题以后,双方扯皮的时候才说,劳方主张权利,资方说我们之间什么都没有,或者我们之间虽然有一个东西,但是我们之间的这张纸没有签劳动合同,就没法形成劳动关系,按照现行的规定,劳动与社会保障法这种逻辑,我们之间怎么也无法形成工伤或者职业病。请大家注意我刚才说话的逻辑,这个问题就出来了。所以说职场潜规则,我讲的是一个用工模式,最终的原因是用人单位为了尽可能的减少法律成本,而把一个本来应该属于劳动关系的关系把它转化成一个经济关系。

    曾经重庆市家政协会和其他一些单位让我们去给他们讲社会保险,我讲了一天,中间无论是在用人单位搞财务的还是HR的,还是搞其他的,大家都非常关注同一个问题,李老师,你要想办法让我们如何来规避这个社保。不外乎规避社保,社保不管怎么规避,万变不离其中,总是与劳动者的报酬或者工资作为逻辑起点,社保交多少,肯定以工资来的。要解决社保问题,核心就是工资的发放。从问题的原点解决这个问题,工资发放又有几种方式呢?我总结了一下,曾经我做HR的时候也是这么干的。只是我现在站在一个相对超脱的立场上,我觉得这样很不人道。比如用人单位把每个月该发4000的工资发2000,或者比照重庆市最低工资发,其他的就不发了,他发现金。最后社保部门、税务部门、银行,尤其是税务和社保他能看的就是重庆市的最低工资,其他的看不出来。大家就要问,这种做法是不是就万无一失呢?我觉得这种做法其实危机四伏。比如四千块钱的工资,两千块钱明发,两千块钱暗发,那这暗发可能给一个信封,没有证明,最后劳动者说你没有发够。最后用人单位陷入了一个危机,就是按照劳动合同法导致劳动者的三种钱损失,劳动者除了可以要求填平以外,劳动者可以要求50%100%的赔偿。用人单位本来想捡一个便宜,因为暗补的方式不对,最后导致劳动者说你没有发够,麻烦就出来了。这些都是所谓的职场潜规则。面临这些潜规则的时候,曾经我读研究生之前,我也在企业干过,都会遇到这样的情况。

    第三个,国家的各种社保改革。这个不仅仅是针对养老保险,现在的失业保险、医疗保险,工伤保险,每个在职场上的劳动者都是至关重要的。国家最近或者是在最近几年来,出台了各种关于社保改革的,比如社会保险法,比如国务院温总说他在去之前,在离任之前要把这个问题解决掉。但是我们学者看来,这仅仅是放了一个让老百姓觉得心里稍微好过一点的感觉,就像吃了一颗糖一样。因为大家知道一个国家的社会保障制度改革,核心支柱社会保险制度改革,不是说哪一个总理在离任之前的一年之内能够解决掉的。大家都知道,虽然不敢说总理说谎,至少说这是一个很不切实际的想法。因为我们现在的一些改革,它不像国外的这种改革,中国的改革确实具有它的国情。以养为例,比如现在推行城镇化的过程中,大量的失地农民在城镇化的过程中,走进城镇以后,我们说城镇化不是说重庆政府简单的给农民脱衣服和穿衣服,城镇化不是说把别人赶进这个楼房就行了。怎么办呢?关于养老的问题就来了,比如失地农民的养老保险该怎么办?比如农民工养老保险怎么办?在社会保险法出台之前,广东地区经常出现一个问题,农民工退保。农民工为什么退保?原因之一在于农民工的流动性太强,像候鸟一样。二是因为现行的社保体制要求必须要累计缴费十五年,才能享受养老保险待遇。我们凭常识知道,一个人的职业黄金时间只有八到十五年的时间。再加上我们现在国家中央和地方的这种财政体制、分权体制,加上各个地区的经济水平不一样等等因素,决定了重庆的农民工到广东打工,工作两三年即便用人单位按规矩缴纳养老保险。两三年以后,他回流重庆,或者欠发达地区,因为养老保险实行的是个人统筹,你走人的时候还没有到十五年,现在面临两个选择,没有第三个选择,第一就净身走人,什么都不要,养老保险劳动者按照工资的8%提交,用人单位按照工资的20%提交,我刚才为什么说五险一金加起来超过工资的50%,最重要的就是养老保险。所以农民工走的时候面临两个选择,要么什么都不要,要么就是只能把你个人账户的钱拿出来。关于社会统筹的更多的钱,你不能退,因为社会统筹那个是属于整个社会的,自己没有这种权利。所以说在这个时候,就提出来整个社会保险要改革,改革的一个方案之一就是要解决类似于这种退保的问题。解决的方案之一,就在于提高养老保险的统筹城市。比如不存在一个省际统筹,而是由国家层面统筹,那么全国人民享受的待遇都一样,首先就解决了各个地区因为经济水平不一样导致的这种差距。我刚才说了广东和重庆的经济水平肯定不一样,一个是欠发达,一个是发达,退保的时候,中间的差额到底是由重庆补还是广东补?两个政府肯定是打架的。只有把统筹城市提到国家层面,基本养老是一种基本的权利,不管是哪个地方的,基本权利应该是一样的,至少这是一种改革方案。这种改革方案即便提出来了,也不能解决所有的问题,因为在这个过程当中我们还面临其他的一些,比如历史遗留问题。曾经在社会保险法出台之前,当时全国人大到各个地方调研,当时提到行政单位的公务员要市场化用工,就是把一部分人员分流到社会中,就是比照劳动法的这种用工方式进行用工。那么用工就面临一个问题,比如把一个公务员的用工方式市场化,因为在我们的传统体制中,公务员是没有社保的,包括事业单位,像我们高校教师也没有社保,我们的社保只是针对劳动者。那如果说把公务员用工方式市场化,能上能下,能进能出,那么他的社保该由谁来缴?当时国家有一个方案,当然这个方案最终流产了,是一个非常不公平的方案。就说公务员曾经在这个单位工作年限视为缴费年限。举个例,一个在公职系统工作了十年的公务员,因为他没有享受社保,现在推到我这里来,那么放在我这里,他曾经的工作年限就视为缴费年限。换句话说他到我这个地方来,他的缺口是由我来补,我肯定不同意,他又没有为我做贡献,为什么我要来补漏洞?所以这纯粹就是政府推卸责任的一种表现。社会保险法把这一条就取消了,社会保险法勇敢的规定由政府承担责任。那么是不是我们就看到了改革的希望?问题没有这么简单,因为没有享受社保的这种特殊人员,包括事业单位的人员,推向市场化以后,即便由政府买单,现在新的问题是什么呢?因为社保大家都知道,是按照权利义务的原则,也就是说你退休以后享受多少待遇,几乎就根据你曾经缴纳多少费用衡量,缴得越多得得越多。关键的问题是国家将要拿什么样的标准来补缺这个历史的漏洞?换句话说,国家是按照什么样的标准来评价这个人的历史贡献?因为你只有把这个问题解决了,国家才有能力实际操作把曾经工作了十年的公务员的漏洞补上。不然社会保险法只是抽象的规定,由政府买单,那一旦落实到实践的层面,那么政府按什么标准买单?马上就会面临这个技术问题。而这个问题我想不是中国的特殊的国情,而是一个世界性的难题。曾经有些人就指出,即便是爱心斯坦在世,他也无法精确的计算出这个人对国家的历史贡献。因为历史贡献无法计算出,就没有办法参保,参多了国家要跳,参少了他要跳。所以我们整个社保,尤其是养老保险改革,我们面临的问题是四面楚歌。

    还有我们经常看到说我们养老基金,因为我们现在是跑步进入老龄社会,我们现在的养老基金,权威数据显示,不是像有的网站夸大其词,我们现在的养老基金亏损面很大,再加上我们现在是跑步进入老龄社会,那怎么办?一个是没有钱,二是我们的标准无法衡量,三是加上我们整个城乡统筹,城镇化压力很大,所以温总提出的在任期内解决这个问题,纯粹是安慰大家,他不可能冲一杯速溶咖啡,马上可以搞定。

    背景由于时间关系,我只是说第三个方面,因为第一个和第二个纯粹是说大话,这个大话当然有的时候也要说一下。第三个方面是就业职业与社保始终是一个问题多、办法少,从某个角度讲,中国关于就业制度改革,关于社会保障制度改革,关于劳动者劳动权利保障,关于我们和谐劳动关系的推进,谈了很多年,但是不管是北京的专家学者到重庆来搞讲座,还是怎么怎么样,还是哪个大师级的学者教授来搞,总可以站在不同的角度,包括我今天虽然算不上大师级,我也可以站在不同的角度来讲。当你真正问一个可以提出什么切实有效的解决办法,而且这个解决办法不会进行解决一个问题而另外一个问题出来,只要你解决了新问题,而不到处冒泡,决策层面一般都会采纳。而我们中国当下正是缺这种针对问题提出切实有效的解决办法。所以我的一个概念就是问题多,办法少,我们以最近炒得沸沸扬扬的劳动合同法修改为例。12年暑假,在我去黄水避暑之前,全国人大正在重庆进行调研,当时西政教劳动法的老师跑得差不多了,我们院长叫我写一个专门回应全国人大常委关于劳动合同法修改的调研的立法意见。我简单的写了几条,因为我当时看到全国人大关于劳动合同法修改,就抓住劳动派遣不放。实际上我们知道,劳动合同法还有很多的问题。即便是我们再看劳务派遣,他要修改的就是大家反复关注的劳务派遣我们现在说只是限于三性,临时性、替代性、辅助性岗位,觉得劳务派遣岗位受到了歧视,说我们要改变。其实现在大家对劳务派遣没有一个正确的认识,立法者的基本态度就是打、压、挤,所以我们现在修改的就是提高派遣单位的门槛,并没有对被派遣者劳动权利保障提出多少切实有效的措施。所以我们劳务派遣也没有抓到问题的本质,本质是劳务派遣本身代表一种灵活用工的方式,国外非常流行,而我们中国一直看成一种怪胎,觉得和我们正统的用工方式背道而驰。另一方面,当时我们在外地开会的时候,当时有的学者对劳务派遣拍桌子打板凳。他们觉得被派遣劳动者即便是权利受到侵害,但是他们只要有工作,还是很爽的。就举了个给熊取胆的例子,纯粹是不负责任的表达。他们觉得好像劳动者的权利受到了侵害,只要给你一个工作岗位,就很不错了。所以说在金融危机的时候,我看到重庆某报纸介绍,南岸区某小区的物管的物管员,那一次要求物管公司购买社保,物管公司回应现在经济很不景气的情况下,大家都在裁员,我们没有裁员,能给你提供一个岗位就很不错了。我个人认为在劳动者权利保障上,不能一味的坚持咬牙切齿的观点。在劳动者权利保护上,不能一味的坚持,说得再仔细一点,我们不能因为保护劳动者的劳动权利,而把用人单位一棍子打死。再说得仔细一点,如果把用人单位都搞死了,就业岗位都没有了,和哪个签订劳动合同呢?这中间的悖论就出来了,也是我们改革开放三十多年长期没有解决的问题,就是公平和效率之间的关系。一个方面,你说你不能把用人单位搞死,我们都知道这个道理,搞死了就没有工作岗位。另一方面,为了不把用人单位搞死,我要对用人单位妥协,究竟妥协到什么程度?才能取得平衡呢?待会儿给大家讲职业权利的时候,对在座的白领非常的重要,你就知道我们现在的立法从某种角度讲是一种妥协的态度。

    第一个大问题就是给大家分享一下公平就业。特别强调这不是一个学术讲座,是和大家进行沟通。说得更形象一点,我们也不讲什么是公平就业整个学术上的语言,简单来说,公平就业就是强调机会平等、权利平等。习近平在十八大上特别强调,要权利平等、机会平等,同时要规则平等。所谓的机会平等、权利平等、规则平等。我举个简单的例子,用人单位招聘的时候,本来心里是想招一个男生,但是他也觉得为了维护企业社会形象,也不好去触犯法律的底线,也不在招聘广告上写明,招聘的条件就明显像男士求职者倾斜。说白了,一般人看来几乎只有男性求职者才能达到要求,就通过另外一种方式,把女性求职者排除在外,这种就业规则是不平等的。那现在我们的劳动立法是不是对这个方面有所关注呢?其实我们劳动法早就在关注,已经规定很多年了。那么为什么还存在这个问题呢?我们劳动立法是这样规定的,除了国家规定的不适合女性劳动者的岗位之外,用人单位不能以任何理由,以性别为理由,来拒绝录用,或者以性别为理由,来提高对女性求职者的招聘条件。国家规定的原话大概如此。大家刚才听了,除了国家规定的以外,不能以性别为理由来提高女性求职者的招聘条件。我的感想是在一般情况下,就是我们专门搞劳动法研究的,也不一定太关注国家究竟规定了哪些单位不适合女性做。也就是说我们一般招聘遇到的通常情况,用人单位为了把女性排除在外,直接在招聘广告上写了一句话,根据国家的规定,这个岗位不适合你。女性求职者一般都不问了,大家都不清楚的时候,用人单位就把国家的规定拿去做了一个挡箭牌,这就是我们现在国家规定这种所谓的就业公平规定非常模糊、非常抽象。从劳动法到就业促进法94年规定的劳动法,95连实施,到2007年出台的就业促进法,都规定了劳动者有公平就业的权利。但是现在我们看到的结果是什么呢?什么是公平就业权,法律没有明确规定,我们只是看到了劳动者有公平就业的权利,用人单位有用工自主权,两个非常抽象的权利在一起的时候,在中国的结果只有一个,用人单位用工自主权,把劳动者的公平就业权侵犯了。这就是一个卖方市场和买方市场。所以当大学毕业生自己制定了一份求职简历,自己觉得很不做,做了几天,觉得应聘工作的时候,当你面对形形色色招聘广告的时候,你是否知道你的权利被侵害。

    给大家分享一个例子,英国某消防局招聘消防员的时候,就特别对女性求职者做了限制,根据我们工作岗位的特殊要求,我们消防局是不招女性求职者的。那么在中国这种情况是再普遍不过了,你说了就说了,也没有哪个去告你。在英国就不行,女性求职者就直接把消防局告到平机会,平机会的观念是什么呢?他们的权利非常强大,兼有执法和司法的职能,平机会的基本观念是既然消防局举了很多例子,他们为什么不雇佣女性求职者,因为据说消防车台阶很高,女性求职者一般的身高不够,爬不上去。另外一个水泵太重,女性体力不够。听起来好象符合人之常情,但是英国的平机会是怎么认定的?既然你知道女性有这些弱点,为什么不把消防台做低点?为什么不把消防水泵按照特殊的金属做轻一点呢?还要做那么重?你就直接把女性求职者排除在外了。所以在中国几乎不可能遇到这种情况。比如我们去医院看望病人的时候,前台觉得是非常漂亮的两个妹妹。而我在法国看病的时候,接受咨询的前台就是一个老太太。你说是基于什么呢?不能因为这种容貌或者年龄,但是在中国是再普遍不过了。所以就学者专门研究,用人单位有多大的胆,就业企业就有多大的产,这个毫不夸张。我们中外关于整体就业,基本上就是这样,西方国家绝对不可能允许出现的情况,中国比比皆是。

    现行法律是如何规定的?劳动法第三条规定了劳动者有平等权,劳动法十二条规定了劳动者就业不能以民族、种族、性别、宗教信仰而受歧视。而实践中出现的大量的因为容貌等,比如我们招聘一个秘书,一般都要求容貌姣好。招聘HR,因为很八卦,哪一种血型是不能要的,哪一个地方的籍贯是不能要的。你说血型、籍贯、容貌,这些在就业法、劳动促进法中都没有,那么遇到这种情况应该怎么办?甚至很多年前,我在网上看到南方有些城市,人才高消费,招聘一个保安都要本科,或者是“211”、“985”的硕士研究生。你说该怎么办?所以说现行法律,我最后的一个观念是什么?所谓的公平就业,当公平就业真正是一个什么样的概念的时候,我想无论是立法者或是学者,更不要说是部门、法院或者用人单位、求职者,说不清楚究竟什么是公平就业,这不是跟大家说大话,事实也是如此。待会儿给大家讲一些法官的困惑。

    关键的问题就是这两个问题,大家可以思考一下,形形色色的招聘广告,你是否能够真正的意识到自己的权利有被侵害?第二个问题,当你怀疑自己的权利受到侵害,你要拿到就业促进法62条提请诉讼?用人单位确实是基于性别进行歧视,你要起诉,请问你怎么起诉?我们现在的三大诉讼,不外乎就是刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼。在就业领域受到歧视的,刑事诉讼基本不可能,能够沾边的只有刑法修正案规定据不支付劳动报酬。那么走行政诉讼,如果一个企业招聘一个求职者,你怎么可能去提请行政诉讼呢?这个企业也不是一个机关。如果重庆市公安局、重庆市国安局招聘公务员的时候,要求男性身高必须是一米七五以上,女性身高必须是一米六二以上,你说针对这种招聘行为,是否可以提起行政诉讼了?我们知道这种招聘往往不是一个具体的行政行为,往往是带有抽象行政行为的性质,是发布某种命令,是制定某种制度。所以对一个不是具体行政行为的这种招聘行为,你要提起行政诉讼,也是不行的。最后只剩下一个,民事诉讼,民事诉讼法对就业领域的这种形式没有规定,到目前为止我们感到是否很绝望了?就业促进法赋予我们的诉讼权利,在现实的规定当中是没有诉讼依据的。也就是说你的权利最终是得不到保障的。是不是真正的绝望?有一点希望就是最近的民事诉讼法修改,规定了一个公益诉讼。在三大诉讼之外,规定了一个公益诉讼,而这个公益诉讼在西方非常流行,简单的含义就是针对侵犯社会公共利益的行为,我们社会中的每个人都可以提起诉讼。从一般老百姓的观点,我受到侵害关你什么事?因为我受到歧视,就可能在社会上形成一个不好的影响,可能让用人单位胆子越来越大,所以可以提起公益诉讼。但是这个诉讼在我们民事诉讼修改中也不彻底,因为现在修改的所谓的公益诉讼主要是针对环境,没有针对就业领域。所以我们就业促进法赋予我们的诉讼权利,最终是有诉讼之名,没有诉讼之实。一个求职者是没法提起真正的诉讼。比较典型的被誉为中国在劳动用工领域诉讼第一案的是四川大学法学院蒋涛同学2001年诉中国银行成都分行。当时他去应聘的时候,这个银行要求男生的身高是一米六八,而蒋涛当时就没有达到这个高度。怎么办呢?就把他拒之门外。当然这个男生非常的勇敢,在四川大学某个教授的鼓励下去告他。告中国银行成都分行,马上就遇到一个问题,往哪个口子提?有一种观念认为走行政诉讼,因为中国银行是带有行政机关的性质,是作为整个银行的总舵主。有学者说走民事诉讼。当然这是一个见仁见智的问题。同时他的诉权、诉因是直接运用宪法36条规定的中华人民共和国公民享有平等的权利。也动用了宪法42条规定的公民有劳动的权利和义务。所以这个案子一提起来,就被誉为中国宪法平权第一案。当然官司最后是输了,但是他第一个敢吃螃蟹的人,在2001年的时候。当然这个历程走过来,到我们现在公民权利受到侵害,改革到现在,到07年我们的就业促进法依然没有解决。我们虽然看到现实当中有很多不满的情况,国家有很多需要改进的地方,当一个事情真正需要落实改革的时候,你就会面临很多阻力。不是说决策层没有看到这个问题,而是说我们每个改革迈出一小步,都会遇到多少强大的阻力。这个就是中国的特色,当你真正到那个位置上的时候,你也可能会遇到。所以我们说当时温总不是说工资改革吗?在两三年之前温总就提到我们国家要加强收入分配制度改革,现在还在提。收入分配制度改革是一个非常敏感的话题,非常重要的一个原因在于因为现在国家几乎不太清楚老百姓手中的钱究竟有多少。换句话说国家几乎不清楚工薪阶层或者我们的公务员,每个月能够实际得到的收入多少。为什么会存在这种情况?因为我们现在每个月的收入,不是按照西方那种每一分钱都从银行走,不是那么阳光化。比如某某大学的教授出去讲课,虽然在学校拿的阳光工资,但出去讲课,给你一个信封,没有谁知道。你说重庆市公务员出去开会,哪个企业请哪个领导露面,给你塞一个红包,也作为你的收入,但是国家不知道。所以要改革,面临第一个难题就是国家心里没有一本账。有的叫穷,有的虽然不敢叫富,但是敢买一块表来戴。所以要工资或者收入分配制度改革,面临的第一个难题是国家必须要清楚我们现在的收入究竟是什么情况。第二个,要改革的话,又会遇到一个贪污腐败的问题。改革开放三十多年,一个典型的特征之一,谁的胆子大、谁的声音大,谁就得得多一点。现在依然如此,当然说这个话,我要介绍一个背景,我不是中共党员,所以我说话有时候胆子大一点,只是实事求是的说。所以当中间有这种既得利益在阻碍的时候,国家改革有时候自己改自己,自己革自己。所以有学者就说干脆我们学新加坡,新加坡的腐败也是很严重的,很多收入说不出去。那么新加坡就规定,从今天晚上零点开始,你收入的每一分钱都要经过银行,而银行的网络和税务的网络联网,说白了解决两个问题,第一收入阳光化,二是收入的每一分钱都应当纳入个税的缴纳范畴。而 我们中国现在敢不敢这样做?所以有的时候是说得好听,当这个问题真正涉及到自己的切身利益的时候,仅仅是自己唱戏而已。当时我在法国留学的时候,我的导师出去讲一天课,600欧元,折合人民币七八千元。中国再普遍不过的现象就是拿个信封走人,回来也没有人问你。当导师回来的第二天,就收到当地税务部门的一封信,请交个税,说你哪一天得了600欧元。中国会不会做到这一步呢?我在想在我们的有生之年,我对这个改革一直持悲观态度。当然现在能够看到一点希望,就是我们最近大学同学,有区委的、政府的、纪委等,同学在一起讲话就没有遮掩。说到公务卡的问题,比如今天晚上我是一个处长,我要出去请客,以往看来吃5000块钱、1万块钱都是常事,我即便吃一万块钱,开发票可以开三万,这都是公开的秘密。现在不行了,现在据说一个改革的信号是什么?必须要通过公务卡,我是一个处长,我的签单权最多500元,而且只能到指定的餐厅消费。公务卡最多只能刷500,而且其他的信息就显示出来了,就像银行卡一样。比如在银行办什么信息提示,哪个地方消费马上就显示出来了。当然,这种改革是不是真正能够实施下去?它的阻力有多大?我们可以想象。如果这种改革走得好,也不错,至少可以把我们的三公消费减一半或者减多少下来。

    改革前瞻和我们能够行动的,我们各位正在职场上工作的,因为你也不能可能你在这个单位能够从一而终。如果哪一天你要跳槽了,这个情况可能也会出现。我觉得在我们目前这种关于平等就业权或者公平就业权保障上,既然立法规定的问题很多,我们能做到什么呢?就是重庆话,自己雄起,自己增加自己在职场上的话语权,不要把自己的权利寄托于政府或者司法部门。因为法院也是要依法判案,要有法律依据,他没有法判的时候,最终还是和稀泥。所以只有自己雄起。

    下面给大家分享一下职业权利,这是我今天讲的重点。我限定了一下,就是正在劳动关系中间的权利。我梳理了几点,一是关系确认权以及相关的问题。这个关系就是劳动关系。根据现行的规定,劳动者有权要求用人单位与用人单位确立劳动关系。那么关系确立下来以后,才按照相应的规则配置权利和义务。出现纠纷以后,才说走民事诉讼或者劳动争议诉讼,所以关系确认是首当其冲的。那么究竟什么是劳动关系?一句话,所谓的劳动关系就是两个主体,一个是劳方一个是资方。劳方和资方在劳动过程中形成的劳动关系。站在你们非法学的角度可能还是不清楚,你要问什么是劳方?什么是资方?什么是劳动过程?而什么是劳动者、什么是用人单位,我们现在的劳动立法没有规定。如果要说有政策的话,我们的劳动者、我们的用人单位就是从计划经济背景下国有企业演化而来的,以前的职工现在演化成劳动者。如果说今天假设在座的有实习生,也就是还没有正儿八经的成为劳动者,请问实习生算不算劳动者?我在这里和大家沟通,我算不算劳动等等。所以你没有把这个主体身份搞清楚,你说他们之间形成什么关系?绝对是空了吹。而现行的立法对什么是劳动者和用人单位没有解释。劳动关系的认定这点也是至关重要的。在实践中,劳动关系的认定,因为我有个观点,虽然说的是和谐劳动关系,实际上劳动关系很不和谐,这仅仅是一个目标导向。任何劳动都可能不和谐化,都可能延伸为矛盾,上升为纠纷,最终大家对簿公堂。现在问题就出来了,无论你是律师、劳动者或者用人单位,如果你能基本清楚的判断法院对这个问题的态度,我想你的底气就十足了。这是我和律师事务所沟通的时候我的一个观点。因为律师在跟别人做劳务纠纷案件的时候,当你对法院对这个案子基本态度还没有把握的时候,实事求是的说你的心里是没有底的,只能是摸着石头过河。法院的基本态度不清楚,无论是跟哪一方当代理人,心里都没有底。所以我们必须要关注法院的态度。而劳动关系的认定,立法、学术界和司法都比较混乱,我简单给大家梳理一下,这也是带有常识性的。94年的劳动法到2008年的劳动合同法,这么多年来我们立法对劳动关系的认定,基本上经历了一个从书面到行为的过程。94年劳动法规定必须要有书面的合同,当时大量没有书面的劳动合同,法院的法官就简单的归结为事实的劳动关系。因为劳动法的规定在实践中导致了大量的问题。从94年的劳动法到2008年的劳动合同法出来之前,我们的劳动合同签订率只有36%左右。从这个角度讲,我们的劳动合同制度是失败的。所以现在劳动合同法突破,用工产生劳动关系。不管双方签没有签约,只要有用工行为,就直接产生劳动关系。只要我看你用工行为,双方的劳动关系自然生成。还有国家层面有一个规定,虽然没有劳动合同,但是只要劳动者能够提供工号牌,只要能提供购买的社保记录,只要能提供求职登记表,只要能提供打卡记录,就是你的上下班打卡记录等等诸多此类的表证,都能够形成劳动关系。我想05年这个规定,实质上也是无奈之举。这个规定本身存在问题,比如劳动者提供一个求职登记表,你就能反推我们之间形成关系吗?万一今天早上我去解放碑人才市场,就填了一个表,就形成劳动关系了吗?但是05年为什么这样规定?可能中间有一些原因在里面。所以这也是立法上的一个意见,到了2008年,就是用工产生劳动关系。司法上有一个倾向性的意见,不管是表面上的特证还是有没有签劳动合同,比如我们经常给一中院、五中院咨询问题,有一个问题就是劳动关系的认定。现在比较麻烦的就是用人单位把劳动者招进来,双方签了劳动合同,但是劳动合同是一个方面,关于双方权利和义务的约定,并没有按照劳动法的第十九条体现。而签了一个劳动合同的壳以后,双方的权利义务按照民事合同体现出来,按照一种承包合同体现出来。现在的问题又冒出来了,就是一个单一的劳动关系形成了多重的法律关系。最后出现了争议以后,究竟是直接可以提起仲裁还是直接提起诉讼?曾经重庆市劳动局劳动争议仲裁委员会仲裁处当时在07年底邀请我们去诊断一个案子,一个德资企业在重庆招了一个CEO,签了一份劳动合同,又签了一份承包协议,给这个CEO说每年给总公司交1000万,剩下的就不管了。结果在合同的履行过程中,德资企业想提前把他解除掉,这个CEO就不同意。最后闹到重庆市一中院。中院说这就是一个劳动争议,应该先经过仲裁。仲裁委拿到了以后,说这是一个典型的承包合同,就是一个民事纠纷,又踢到了中院。中院也不可能老是踢过去踢过来。现在他们解决的时候,普遍的观念就是多一事不如少一事,因为现在审理劳动争议的法官,他们自己都说他们是最大的弱势群体。劳动争议不好办,我们给他们讲课的时候,院长是拉着我的手诉苦。稍不留神,劳动者就要上访。所以因为用工的多元化,导致关系的复杂化,最后导致劳动关系的处理,法院和仲裁委踢皮球。怎么办?司法认定上,如果你知道法院的态度,你就知道怎么去对待老板。法院在认定劳动关系,是认定一个最有利的原则,就是哪一种解释最有利于弱势群体,就向哪一种解释。当然我们说的弱势群体,一般情况下是劳动者。另外一种是司法靠近原则,大家在劳动合同的基础上签了一个承包合同,形成了多重法律关系的时候,究竟是哪一种纠纷?中间可能有很多特征,法院在认定的时候,哪一种特征多一点,就认定哪一种。比如劳动关系的特征多一点,就直接认定为劳动关系。这就是法院处理问题的基本方式,大家不妨去考虑一下以后遇到这种情况该怎么办?因为法院的残酷无情,导致用人单位出狠招。

    我那天去给他们讲了一天的社保,财务部经理、人力资源总监一定要给大家提出一个如何避税。我曾经在渝北上课,有一个律师打电话,因为他是我的长辈,我现在正代表一个用人单位,单位想把一个孕期的女性劳动者解除掉,让她走人,不拿一分钱的经济补偿。我直接回答他一句,我说我有一万个办法让他主动走人,你可以不拿一分钱,但是基于他是女性,而且是孕期,我绝对不给你出这个狠招。所以现在用人单位为了避税,为了尽可能把这50%的法律成本降得更低,几乎是唯一的出路,就是把劳动关系转成经济关系。我刚才给大家分享的工资打折,一个人给劳动者发工资,承诺的我每个月给你发一笔钱,比如一万块钱,包括各种福利、工资、车补、房补等等,表面上一万块钱还是有点儿多,实质上当你把这一万剥离以后,真正属于工资的范畴就不是很多了。实际上用人单位这种发一笔钱的方式,能否真正的避税呢?这是一个很笨的办法,当某一天劳动者走人的时候,对用人单位提出劳动主张的时候,说你没有给我买社保。用人单位可能说我给你发一笔钱中就有社保。出现这个问题的时候,当用人单位在这一笔钱中无法说明这一万块钱哪些属于社保的成分,他没有证据的时候,就自己倒霉了。所以用人单位自己认为自己耍小聪明,实际上很愚蠢。包括经济补偿等等,都是在实践中经常遇到的。所以当用人单位把劳动关系转化为经济关系的过程当中,本来是一个很好的思路,但是也是陷井重重。

    第二种权利就是签合同的权利,实践中也是非常敏感的。因为大家都知道,劳动合同法新规,不签合同就要按双薪处理,过了一年再不签,就要按无固定期限劳动合同,简单的理解就是铁饭碗,其实不是。为什么要签合同?所以劳动法第16条,刚才给大家讲了,一定要签劳动合同,确立劳动关系,实际上有60%几都没有签。现在我们就来给大家分享用工的新麻烦。用工确立劳动关系,表面上看就把劳动法多年来一直没有解决的问题一笔勾销。但是我要提出一个深入的问题,用工如何确定?比如劳动合同法实施了以后,发生在我们国家第一例用工的案子出现在上海市。上海市某法院拿到这个问题也是老干部遇到了新问题,因为根据相关的规定,都没有解释什么是用工。我给大家举个极端的例子。比如老板在招聘高级管理者的时候,今天招进来,也没有说签合同,就叫他开会,晚上继续应酬。今天叫你过来,没有说叫你过来干什么,过来刚好遇到开会,你就开会,晚上又有饭局,就参加饭局,肯定要喝酒,如果再去耍一会儿。如果在喝酒的过程当中喝死了,极端的其他就有。或者实践中我们出现的,昨天签了劳动合同,约定今天叫你报到。虽然你的具体岗位是秘书或者是办公室文员,或者法务办的等等,但是只是过来报到。完了就叫你坐到这个板凳上,没有给你安排具体的工作。关键的问题就是实践中恰恰有这么极端的行为,这个人坐在这里坐出了问题,有的人本身就有潜在的疾病,坐在那里突发疾病死亡。根据03年的工伤保险条例,根据2011年的工伤保险条例修改,劳动者突发疾病死亡48小时内抢救无效的视为工伤。像这种喝酒也好,坐在这里死了也好,要认定为工伤。但是用人单位说我们没有形成劳动关系,我现在没有用工,我只是叫他过来报到。那么法院怎么办?法院的态度至关重要。请问劳动合同法中规定的用工关系,遇到这种极端情况怎么办?是不是用工呢?司法实践中有一个倾向性的意见,只要劳动者实际受到资方的控制,这种控制不是说对你怎么样,而是你要受到他的管理,劳动者实际上已经受到资方的管理和控制,一句话他是不自由的。也就是说你即便没有安排具体的工作,但是我安排在这里我也不能随地吐痰,我也不能抽烟,我也不能随意走动等等,我已经无形之中受到你规章制度的约束,也就是说资方已经对他具有控制力了。那么我们就提出一个概念,就是控制力这个关键词。这个控制力,我曾经给几个法院讲的时候,法官们虽然不认同我的观点,但是他们也找不出反驳的理由。这种情况该怎么办?也没有安排具体的工作,最后他出了事。一个方面要求工伤,另一方面说我们没有产生劳动关系,所以工伤不成立。怎么办?毫无疑问,劳动关系已经产生,因为用工已经开始了。所以劳动合同法关于用工成立从书面到行为,突破的时候遇到一些问题。我们现在期待最高人民法院即将出台的解释四中有所规定,我们现在期望这样,但是这个问题需要继续观察。

    比如单位要求签而劳动者不签怎么办?有一次开会的时候,法院的庭长问,用人单位签而劳动者不签合同。大家不要觉得奇怪,实践中劳动者不签劳动合同的大有人在,为什么不签?他有他的小算盘。所以在劳动合同法下面,还是有所谓的维权大户,专门不签劳动合同。过了一个月,打死都不签,针对这种情况,用人单位唯一的权利、唯一的义务,开除,给他劳动报酬和经济补偿。劳动合同法是不是规定得很彻底呢?实践中出现新的问题,这个庭长问我,我们现在遇到一个情况,用人单位要求签,劳动者不签,他们之间并没有按照劳动合同法的规定消灭掉这个关系,双方就继续了。请问继续的这种关系是什么关系?是劳动关系还是非劳动关系?我只回答他一句话,老干部遇到新问题,这个还用讨论吗?肯定是劳动关系。到用人单位要求签,劳动者不签的时候,用人单位并没有按照劳动合同法的规定让他走人,而是继续使用。可能用人单位非常高兴,是因为你不签。那么最终出现问题怎么办?如果哪一天劳动者突然想起了,或者故意找整用人单位,说你一直没有签劳动合同,我现在要双薪。如果我是站在劳动者的角度,如果我代理劳动者做这个案子,除非用人单位有书面的证据来证明他确实要求我签,比如他当时确实搞了一个通知的。那么如果现在问题发生,他临时搞一个通知,肯定也是鉴定得出来的。所以这个时候劳动者也可以说你当时要求我签,我马上就同意了,但是最终我为什么没有签呢?我一个理由就把他挡回去了,因为你说你给我签的劳动合同中不包括社保,你给我买商业保险,所以我一直不签。我也可以说个理由。而根据相应的规定,关于签订的问题上,如果各执一词时候,用人单位提供举证,举证不力,用人单位败诉。

    第五个问题是与签约的问题,一个是事实劳动关系一个是就业协议与劳动合同。事实劳动关系的简单处理就是按照民事纠纷处理,基本的原则就是无效,无效就是恢复原状,相互返还。但是就忽略了一个事实,在劳动用工领域,劳动者拿到了劳动报酬,可以返还,关键的问题就是劳动者已经履行了劳动力,他方是无法返还的。所以这种简单的按照民事纠纷规则来处理,乱劈柴。我们导师给中院、高院的院长上课的时候,就指出他们这种处理方式是错的,他们自己也承认。另外一个,我那天听图书馆介绍,今天可能有涉及到大学生,所以我也讲一下就业协议。就业协议与劳动合同,当然在座的可能有当父母的,自己的子女可能即将读大学,或者即将毕业。我们国家大学毕业生找工作,要签一个就业协议,就业协议和劳动合同是两个概念,就业协议是三方性,一方是用人单位,一方是学生,一方是学校。曾经我跟重庆市教委做高校学生就业讲座的时候,中间很多老师就问,请问你给我们找一些理论支撑我们学校对学生的就业具有无比的管理权,管理权就是你签约了不要乱来,签约了直接算成我们学生工作的签约率,奖金要高得多。如果你今天签约了,明天又不去了,就意味着失业了,我们的奖金就少了。我直接回答他,学校对学生没有任何的这权利,那是他的自由。但是现在的麻烦是什么呢?表面上国家对学生爱护实际上是一种阻碍。道理很简单,比如学生在签订就业协议的时候,比如今天双选会,我代表用人单位来招聘,我招聘一个秘书,你们在未来的一个月之内就要毕业了,我们今天签一个就业协议,本质就是一个意向性的协议,就像我们商品房认购书一样,和买卖合同是两个概念。那么学校要见证一下,也签字盖章。明天你们中间可能有人发现了更好的工作,如果只签劳动合同,可以不去。如果签的是就业协议,如果学生不去,必须要完成几个动作,第一个动作,要把用人单位的就业协议拿回来,如果学生是一个人才,尤其是人精的时候,用人单位非常喜欢,你拿得回来吗?第二个,你签就业协议的时候,学生的心理是找工作很慌,所以说比较盲目,只要所谓的北方联盟和南方联盟,北方联盟就是零工资就业,南方联盟就是没有工资不去。所以学生找工作的时候,很轻易的承诺违约金。第二个问题,即便是你把这个协议拿回来了以后,你还要把你的这份协议一起拿到学校学生处,或者学生相关的就业工作部门,他那个地方还有一份,你要领一个新的过来。关键是你能不能领回来,这个时候难度最大。他一定会给你脸色看,他可以给你找很多的理由。假设西政的学生爱吃在碗里看在锅里,如果老是爱毁约,就给用人单位形成不好的印象。本来西政的学生有很多优点,但是就是毁约率很高。就业办的同志就说,你们这种不诚信的行为,让你们下一届的下一届的下一届就不好找工作,用人单位不要你们了。所以让你很难受。这就是我们现在三方协议一个最大的麻烦,没有把毕业生看成普通的劳动者,反而是帮倒忙。当然是不是问题就没有破解的方式?我个人认为有。主要是你如何看待这个协议,这个协议是一个意向性协议,只是代表我毕业以后有意向到这个单位,你有意向用我,如此简单,没有其他意思。既然这样,即便我要出国留学,我要考公务员,或者我找了一个更好的公家。如果高明一点的毕业生,为了避免这么多不必要的麻烦,到了那天该去报到就去报到,上午报到,报到了以后就走人。因为报到就代表就业协议履行完毕,如果你要给他一点面子,你上午报到,下午就不去了。为什么非不去报到呢?我在各个场合都是这样给学生建议的。我们人往高处走,不可能拴在一颗树上。我们学生很多就业不理性,如果你们家里有即将毕业的大学生,这点至关重要。前提是我们的中国就业体制没有发生改变,仍然是三方协议。

    再讲一下,如果还有一点情况,签订就业协议以后,如果他最后在这个单位上班,你的权利如何最大限度得到保障?就像我们说的签商品房认购书,售楼小姐讲得很好,什么都送,但是提一个问题,售楼小姐有这个权利承诺吗?实际上没有。所以这种承诺也是虚的。为了让这个虚的变成实的,我的建议就是如果你觉得这个单位是你梦寐以求的单位,那么牵就业协议的时候,关于你到这个单位的待遇的问题,在单位的发展的问题,在单位接受培训的福利问题等等,你最好把这些条款写好。不然的话,因为仅仅是一个意向性协议,到这个单位以后马上作废,双方要重新签订一个劳动合同。这个时候,你曾经想到的东西,用人单位可能给你承诺的就有差距了。这个时候你不愿意,你可以不签劳动合同,关键的问题就是你等了很多时间,为了等这个用人单位,你少了其他的就业机会,机会成本就少了。所以我个人觉得签就业协议的时候,你自己以后要在这个单位待一段时间,刚才说的最好在就业协议中明确。只要用人单位承诺了,最后签订劳动合同的时候,如果说因为这些条件达不到,而使劳动合同无法签订,可以向用人单位主张权利。

    第三个权利,解约权及困惑。为什么说解除劳动合同是一种倒退?因为劳动者的权利涉及很多,解除劳动合同涉及到劳动者能否达到补偿?劳动者走的时候可以拿到很多钱,很大一部分就是经济补偿。现行的立法规定也有一些问题。根据劳动法24条,劳动合同法36条规定,协商解除,用人单位可以不给劳动者经济补偿。大家都知道协商解除,最终我们看到的是双方协商解除的名义,但是实践中必然有一个先提出来。因为实践中我们几乎很难遇到这种情况,我看你不顺眼,你看我不顺眼,我们同时提出,必然有一个先提出来。那么问题就来了,谁先提出来,谁就被动。如果劳动者提出来,用人单位可以不给经济补偿。如果用人单位提出来,那么用人单位要给经济补偿。曾经我给华宇集团讲课的时候,他们中间有HR经理,中高级管理者都在。我就提出一个问题,我说哪一个站在华宇的角度,让劳动者主动提出解除。大家主动发言,我最后一个评价,你提出这个措施,都会让用人单位步入一个陷井,因为你们的措施过头了,最后反而让劳动者抓住了尾巴。用人单位过错,直接劳动者动用劳动合同法38条的规定,直接劳动者单方解除,而且还要求补偿。所以你本来想规避经济补偿,最后反而让你陷入陷阱。这就是劳动合同法规定的协商解除,我的核心观念是谁先开口谁就被动。你要想尽一切办法让对方开口,同时不要让对方抓住尾巴。如果说你因为自己的过错发泄、不满、耍小动作,如果给用人单位任何机会,他抓住尾巴,直接说你有过错。尤其是劳动合同法39条规定,严重违纪,如果今天迟到,明天迟到,如果用人单位有规章制度,连续迟到几次直接视为严重违纪,那么就没有经济补偿,这就是一个陷阱。所以从这个角度,协商接触困境还是很多。最后再补充一句,法律没有明确规定,劳动和法实施条例没有明确规定,谁先动口谁就被动,这是一般的情况。极端的情况下,即便劳动者主动提出,他是否就一定不能得到经补了?他也可能得到经补。理由只有一个,劳动者主动提出来是因为用人单位把他逼走的,是因为用人单位有过错在先,或者用人单位侵犯权利在先,这个时候即便他主动提出,最终仍然是要给经补。反过来,用人单位提出,是不是就可以一定要给呢?也不一定。如果劳动者有过错,用人单位肯定要提出,所以也可以不给经补。当然我刚才说的这两个方面,劳动合同法没有规定,但是法理上是可以推走的。

    用人单位单方解约权的无比强大。劳动者严重违纪,给用人单位造成重大了损失,这种情况下,用人单位可以直接解除,不给任何的经济补偿。那么什么叫严重违纪?什么叫重大损失呢?立法背后有一个原因,立法在这个时候其实不好做出非常细化的规定,实际上就是给用人单位一个妥协。据说劳动合同法出台之前,上海市某外资企业一个企业协会的会长,带了一大帮HR经理,冲撞上海市某政府学术背景,说你们如果要通过劳动合同法,我们就直接撤资。所以从某个角度讲,劳动合同法也是对用人单位的一种妥协。这种妥协最开始就是39条的规定,经过我做人力资源工作,经过这么多年参与法院或者给别人做顾问代理,我有一个感觉,39条如果用人单位用得够好,可以找一万个理由,让劳动者非常的被动。比如什么叫严重违纪?比如搞财务的,你说你做了五块钱的手脚,有的单位觉得是小意思,有的单位觉得是绝对不能容忍的错误。所以有的单位就直接规定,有的错误老板可以容忍,有的错误只有一次机会,没有第二次了。如果你把这五块钱直接视为严重违纪,你通过你的规章制度定为严重违纪。所以用人单位涉及到第四个问题,当然,用人单位和劳动者的单方解除都是相对应的。这种解除,当遭遇到用人单位的规章制度的时候,用人单位可以把很多都平衡掉。刚才我说到严重违纪,比如连续两次迟到,不管迟到几次,或者累计迟到几次,都视为严重违纪。如果刚好触犯这根红线,用人单位就用劳动合同法39条,把你单方杀掉。所以这方面涉及到一个本质的问题,法官仍然是这种态度。所以有时候我们批评法官,绝对是乱来。法官说别人有规章制度,我首先反问,我不在于规章制度,我首先问你的规章制度合不合法?存在的就不一定是合理的,你的规章制度虽然做了规定,但是你的规章制度是否合法?如果你的规章制度本身就是非法的,你用了一个非法的制度来对劳动者实施某种惩罚,肯定不合逻辑。那么规章制度的合法化和正当性如何来的?我们劳动立法规定得非常清楚,我们国家的劳动规章制度合法化只需要两个程序,一是民主产生,公投,有工会的工会代表参加,没有工会的职代会参加,没有职代会的派劳动代表参加。工会的问题非常复杂,拿老板的钱,不可能不为老板办事。即便是工会、职代会或者职工代表参加,民主表决的时候,用人单位可以用N种方式让你坐冷板凳。所以民主程序是一个很虚伪的东西。第二个,经过民主讨论的规章制度,要经过公示,大家可以提意见。所以我们国家规定的民主程序、公示都是形式上的,不像西方国家,制定一个规章制度,是要全程监控。曾经重庆市某著名律师事务所一个副主任,长期做案子,每年挣几百万。2011年暑假,当时到我的小区来,有一次带了一个美女,带了一个老板。当时这个美女的态度让我觉得很不爽,我们找了一个茶馆坐下来。这个美女说了一句话,对你们专家学者的态度我听得太多了,你说的那些,我可以让主管在网上下载,我知道你要说什么。我说既然这样,那我们先探讨一个问题,我直接说了劳动合同39条,你们搞人力资源,你们怎么来看待或者是运用劳动合同法39条?赋予用人单位强大的单方解除权利?她直接说了一句话,劳动合同法规定得很抽象,我们也不知道怎么用。我直接说你是不合格的HR经理。这个律师说这是总经理的夫人。最后他主动要我的电话,因为她要咨询很多问题。如果说一个用人单位对劳动合同法有足够的理解,可以用得至善至美,但是对劳动者非常的不利,单位可以找很多理由,让所谓的解除正当化。用人单位最初的做法是签了劳动合同以后,劳动合同不便出现的内容就以规章制度作为附件,最后落一款,与本企业规章制度具有同等的效力,劳动者也不知道有哪些,就签了。最后劳动者提出要看规章制度有什么内容?用人单位就给劳动者看。关键是今天晚上签了以后,用人单位马上搞一个新的制度出来。还有,用人单位直接写一条,乙方已经知晓甲方的规章制度。你只有接受才能签劳动合同法。所以劳动合同法有一条非常重要的规定,凡是涉及到切身利益的时候,都应该通过民主公示,但是刚才我讲了,民主公示都非常的脆弱。

    下面给大家讲一下救济权及困惑。确认劳动关系该如何救济。我有个广安同学打电话问我,一个老同志60岁了一直没有办退休手续,一直在单位待。现在这个单位想什么都不承认,单位就提出一个抗辩理由。我同学问我现在单位提出的抗辩理由就是你应当到了55岁退休,你没有走人,你现在才提出,已经过了仲裁时效,仲裁时效是一年,说白了这个门已经关了,权利救济的大门已经关了。这是他们的一种观点。我在电话中和他争论得非常激烈。该退休,劳动者没有退,最后用人单位反而说你没有主张,想把这个事抹掉。我的核心观点是虽然劳动者在55岁的时候应该退出,但是这种劳动关系的消灭是一个主次的,应当由用人单位主动提出来,而不是说我到了55岁,我今天给老板说我要退休了,起码你要给我提。这中间虽然劳动这种义务,但是主要义务是用人单位。如果用人单位说我口头通知了,这个口头是说不清楚,所以你还是要承担责任。除非你有书面的通知。用人单位有这种义务主动通知劳动者,就包括我们劳动合同到期之前一个月,用人单位有义务要提前与劳动者进行协商,到期以后是我们自然终止还是续签。一中院曾经也问到这个问题,就是劳动合同期间届满没有续签,双方又你情我愿的继续。这种算不算没有签劳动合同要给双薪呢?因为本身以前有劳动合同,只是到期没有续签。一中院的基本态度是仍然视为没有签劳动合同,要给双薪。所以确认劳动关系的权利救济,以刚才这个例子为例。其实今天给大家探讨的,我个人觉得还是有一些参考价值。

    订立劳动合同中的争议该如何处理?订立劳动合同,包括两个层面,一是双向选择的过程,选人的过程,选主体的过程,就是求职和招聘的过程。二是主体确定以后,签劳动合同有一个磋商的过程。那么订立劳动合同中间所发生的纠纷,属不属于劳动争议?至少说我们看劳动争议调解仲裁法是这样规定的,没有对订立做出解释。而另一方面实践中,在劳动力市场、人力资源市场招聘和找工作,一般不会作为劳动争议看待。我刚才讲了一个就业歧视,所以这种确定双方主体这种争议,一般都是通过劳动行政监察。第三个方面就是社保,社保是法官警察问的一个问题,尤其是律师,律师问社保根据劳动争议调解仲裁法,出现了争议首先要仲裁,但是社保纠纷发生以后,仲裁委一般是不管的,仲裁委一般是驳回,说找法院。那么为什么仲裁委和法院对这个社保的问题觉得是一个鬼见愁的问题。因为大家知道社保问题是千丝万缕,中间有历史遗留问题,有一些体制转轨问题等等,还涉及到相关的税务部门、社保部门等等,所以仲裁委和法院觉得很难办,让双方自己解决。凡是所有的社保纠纷,仲裁委基本上是不管的,虽然该他管,他也不管。他可以管,他说你拿来仲裁,仲裁以后就压在这里,在一定的时间以内不办,不开庭。最终这个火还是烧到人民法院。第四个,现在人力法院处理劳动争议的时候,有一个倾向性的意见就是社会效果。所谓的社会效果就是几个满意,首先是领导满意,主要是领导满意,主要是上面满意,不要出乱子,维稳压到一切。12年夏天的时候,重庆市郊县某法院,假如邀请我明天去讲劳动法,今天就接我去。头一天下午司机直接把我拉到院长办公室,到了就给我诉苦。他说他们是最大的弱势群体,他们是苦瓜。他们说有一个当事人直接冲到我的办公室。我说你们的安保措施有问题。直接冲到院长办公室,拍桌子打板子,他说你们最近正在审理我的案子,我要求2万元,如果你们少判了,那么你们明天直接到北京天安门领人。这种情况怎么办?如果依法判,现在每个部门都有信访压力,有的时候特殊时期,比如最近一段时间,是某一个法院某一个中院的副院长喝酒的时候估计喝高了,告诉我们,特殊时期我们要集中压一批,压着肯定不会冒泡,等这个特殊时期过了我们要集中判一批。所以有的时候依法判,可能会存在一个缺口,他的两万块钱不能保证,但是不能保证我们要去领人,关键是我们的政绩考核,书记县长要给我们打分。如果有良知的法官,我们要依法判,如果没有良知的法官,我们就稀里糊涂的判。如果要依法判,这个缺口要补,我们就成立一个信访基金,少的钱通过基金来补,最后形成滚雪球,法外获取利益这种现象愈演愈烈,就是胆子大、声音大,可以获得多一些。现在我们的人民越来越不相信法官了,他相信领导,相信政策。所以他们说他们是弱势群体。

    还有一次,另外一个法院也是下去讲课的时候,中间休息的时候把我夸了一番,他说我们的保安都没有上厕所,你讲的每个问题都和他们息息相关。同时他讲了一个案子,我们招商引资,一个外资企业法生了工伤。我们法院认为毫无疑问都是工伤,关键是书记县长都先后打招呼,你看着办。大家知道必须摆平,如果摆不平,下次他们要给我们打分。怎么办呢?他说你的意见是什么?我肯定是把我的意见给他说了,我是潜意识的说你判他是非工伤,这个时候你如果有足够大的勇气,也不可能为了他影响你的仕途,你违心的判,判了以后在说。他说也是这样的,判了以后,我们暗示当事人去上诉到当地的中院,当地的中院直接改判,这样就两全其美了。我给书记和院长述职的时候是按照他们办的,但是当事人要上诉,我们也没有办法。但是现在上级法院对下级法院要监督,要一票否决,如果上级法院把下级法院改判了,下级法院是不光彩的事情。但是我估计是通了气的。所以我们的社会效果,在审理劳动争议的时候,重庆现在5000多律师,能够真正做劳动纠纷的不超过10个人,能够真正把管理制度吃透的不超过十个人。所以现在劳动纠纷的标准越来越高,高到什么程度?曾经开会的时候,有一个律师打电话咨询,说最近代理一个案子,劳动合同法2324条规定了禁业限制,劳动者走人的时候,不能到相同的单位去工作,劳动单位给了120万,给他禁业限制,要求他十五年。后来用人单位发现不用给120万,所以叫律师给他拿回来。我说这个用人单位肯定是傻瓜,怎么可能一次性给120万呢?起码是平均支付。以后遇到这种情况,还是先要给我们咨询一下,以后避免这种情况。现在搞得很难。钱拿到他的口袋,是很难回来的,况且法律上是有规定的。就好象我去按揭商品房,我要二十年三十年还清,突然今天中了彩票,说要全部还清,我说可以,但是前提是必须先要把利息还完。所以现在的标的越来越大。鉴于这种复杂的情况,劳动争议的解决,法官会面临很大的压力。再加上法官的素质等,主客观原因都有。曾经有一次开会,江苏省的法官关起门来说,我们迫切的需要出台一个统一的规定,哪怕是错的规定,我们都好办,因为现在法官是夹心饼干。我最终没有选择法官也是这个原因,当时研究生毕业的时候进不进高院,我直接拒绝了。因为进高院,首先喝酒让你很麻烦,再能喝的人都要得职业病。

    最后讲一讲社保,这个问题大家也是比较关心。五种社保不可能全部讲,我就挑重点讲一下。中国传统有关系才有社保,什么意思呢?我们中国一直是一个身份社会,从计划经济到市场经济,我们人们是一个身份社会。最典型的就是城乡二元,户籍制度改革,依附在户籍制度上的若干种身份。所以这种身份下,关系非常重要,身份确定关系,关系确定你的权利义务。把这个观念移植到社保中,我们农业部管农民,以前的劳动部管职工,人事部管干部,过了就是军队、教育部。所以在这种体制下,现在我们人力资源社会保障部,我们的整个社保就是这条线,所以为什么事业单位、公务员都是与之无关的。虽然我们现在在社保改革,但是毕竟是一个起点,我们主要就是人力资源社会保障部,这是一个背景。长期以来要有劳动关系,才有社会保障,要有劳动关系才有社会保险,社会保险是社会保障的核心,是支柱体系。最近改革释放了积极的信号,大家有兴趣可以去关注一下最高人民法院司法解释三,释放的信号就是即便是没有劳动关系,双方虽然无法形成劳动关系,但是受到的伤也要作为工伤。有人问为什么改革要先在工伤上?这个涉及到改革的一个轻重缓急。因为立法者决策者认为工伤是关系到人的生命大权,所以我们先在工伤上做出突破。所以说即便双方不形成劳动关系,但是受到的伤也可以作为工伤,这就是改革的积极信号。这个信号其实是符合西方发展的理念,其实社会保障和劳动法本身是解决两个不同的问题,劳动法是解决有劳动、有工作的问题,而社会保障解决的是主要是没有工作或者暂时丧失工作,本来就应该分开。所以是实行有限分离,这是一种积极的信号。

    社保有五种,今天不可能给大家分享完,两个问题。一是关于工伤认定。因为实践中大家关注的重点可能有些偏差,现在关注的重点就是工伤待遇太低了,工伤的支付程序太复杂。我们要关注的是什么?他是不是工伤?有六个问题,我给大家简单说一下。一是路线问题,03年的工伤管理条例和11年的工伤保险条例修改,规定了上下班途中因为机动车事故,但是如果有的人不坐机动车而其他的方式造成了工伤呢?04年大渡口法院审理了一个案子,某人三班倒上班,因为骑自行车不小心经过一个生产队挖的沟,连车带人进去了,就死了。劳动行政部门打死不认工伤,说没有机动车。03年的工伤保险条理和11年的工伤保险条例的修改,说他应该是工伤。那么上下班途中的路线,应该是一个合理的路线,这个怎么解释合理?有两个指标,一是这个合理是经常走的,但不一定是最短的。因为劳动者走哪个路线是基于他的自由,你不能限定。二是在这个路线的运行过程中,不能干与工作无关的事情。比如某人下班以后,在农贸市场买了一把菜,因为农贸市场太湿了,摔倒了,显然不是工伤。有了买了一包烟,他哪怕在烟摊旁边站了一会儿,上面的物体把他砸了。所以一定是合理的路线,没有做与工作无关的事情。2011年,仍然对03年的上下班途中做了一个突破。我个人看来,这个有利实际上是无利的,因为前面加了一个状语,非因本人主要原因,请问实践中非因本人主要原因,怎么去界定?比如酒驾,闯红灯,他违反了交规,只能按照道路交通安全法相关的规定进行处罚,你不能说因为他闯红灯,就把他算成主要原因,作为不是工伤。因为工伤是关乎人的身体权。在工伤认定中,尤其是交通工具中,劳动行政部门很有可能作为一个抗辩理由,再加上用人单位和劳动者的关系千丝万缕的时候,对劳动者非常不利。

    第二个问题是兼职的问题,多个劳动单位都应该给劳动者购买保险,按照一定的比例。但是现在的问题在于实践中,劳动者兼职的路线是千变万化,如果兼职的路线是在同一条路线上就好办,假如说这边是原单位,中间是家庭,这边是兼职单位,那从原单位下班以后向这个方向运动的时候,你知道他是去兼职还是回家?如果没有到家门口,他就因为交通车受到伤害,究竟是下班回家还是去兼职?如果下班回家是原单位承担责任,如果是兼职,是兼职单位承担责任。所以这些都是工伤保险条例2011年没有解决的。

    第三个喝酒的问题。03年和11年工伤管理条例,都规定了喝酒的问题,实践中就有下班以后被叫去喝酒,被公司领导叫去喝酒。喝死了怎么办?曾经我读博士的时候,就遇到朋友的这种问题。我们认定工伤,我说这个问题请大家注意,我要把这个问题的本质说出来,千万不要只听热闹。工伤认定,因为工作原因工作时间工作地点,要认定工伤,因为工作原因工作时间工作地点这三个要素。我现在说的首先是工作时间之外,二是工作地点也不一定是在单位,他是在餐厅里面,现在就是工作原因。因为工作时间和地点可以千变万化,但是主要是工作原因,所以这种情况下喝酒也是工伤。比如重庆高院规定的,单位内部组织或者由单位组织的集体活动出去受到伤害的,应该算工伤。那么这种规定其实有很大的问题,搞得大家又不敢组织集体活动,要组织,我们只能跳舞都不能跳劲舞,喝酒只能限制喝,不能打通宵,都要做很多限制。还有抢救48小时之内死亡的,在48小时之外死亡的算不算工伤呢?所以立法规定真的很不人性。当然我们在座的也不是改革者,只是知道现行立法有哪些问题,我们可以做哪些准备。工伤管理条例规定自杀不作为工伤,但是北京市铁路局就有一个例子,一个职工在工地上因为钢管砸到他头上,当时到医院治疗,最后得了抑郁症,有一天就把他老婆和孩子杀死了,最后又自杀了。而且北京市法院认为他是工伤,因为他自杀是因为他杀了他老婆孩子,他为什么杀他老婆孩子,因为他得了抑郁症,他为什么得抑郁症,因为他在工地上受了伤害,最后是有因果关系的。但是需要给大家最后提醒一点,工伤认定,我们国家的劳动行政部门不光是重庆市,我们国家的劳动行政部门在工伤认定的时候,几乎坚持非常刻板的态度,法院刚好相反,法院有时候比较人性化。给大家提一个醒,劳动行政部门可能在第一次工伤认定的时候,直接枪毙掉,也不要灰心。

    养老改革,刚才已经讲了,主要是买单的问题。公务员、事业单位推向市场以后,国家如何买单,刚才已经讲了。二是自由职业者,个体工商户这种自由职业者,比如家政工,有家政组织的,还有游击队员,游击队员挣的钱全部给自己了,没有用人单位,这种自由职业者没有组织,社会保险法规定也可以参保。因为社会保险有个人账户和社会统筹账户,那么社会统筹账户是谁买呢?社会保险法没有规定。所以有时候我们规定没有体现社会保险的整个社会性和保险性,因为社会保险性体现的是大数法则。四是农民工的养老瓶颈,我刚才举了一个广东和重庆的例子,最终的解决办法除了提高统筹城市以外,还有一个办法就是农民工整个养老保险工资、劳动报酬的提高问题。因为即便提高统筹城市,可以自由流动。如果农民工的工资仍然是这样,最终退休的时候,整个养老保险待遇也不是很高。我们现在男同志和女同志也是一样,女同志比男同志退休早,交的钱也少,另外女同志的待遇比男同志少。因为我们的工资没有同工同酬,女同志比男同志的工资要少一些,工资少,缴费的年限也少,最后的待遇肯定比男同志要少一些。所以这个改革实际上是系统的。

    最后一个问题,社保打折或者各种变相支付的陷阱。劳动合同法出来以后,大家都慌了,社保规避,我刚才说了,明发暗发,发一笔钱有很多方式,做几本账。为什么说一个单位搞财务的人员和老板的关系特别好?因为知道得太多,就好像我们在公务员序列,秘书总是爬得很快。所以社保问题不能自由协商。社会保险法同时规定,因为用人单位的原因导致劳动者社会保险待遇损失的,用人单位应该赔偿。实践中需要解决的问题就是,打折或者变相支付可能对用人单位更加不利,我已经提到这个问题。

    主持人:再次感谢李教授给我们带来精彩的讲座。短短的两个小时,李教授用非常丰富的事例,让我们了解的劳动法,我觉得我们劳动者也非常不容易,要研究透彻法律斗智斗勇。如果说有需要提问的听众朋友,请举手示意。

    提问:请问劳动法有规定,试用期只能六个月以内吗?

    李雄:我补充一下,可以看一下劳动法第十九条第一款,而且一个单位只能对一个人试用一次。

    提问:使用期六个月满了以后,公司有一个考核期,这个考核期三个月是否合法?

    李雄:考核期绝对是违法的。因为所有的三个月试用,要把考核纳入其中。

    提问:六个月时间过了,上级部门说你在试用没有通过,把你辞退了,工作时间已经超过六个月了。

    李雄:这个时候试用期一过,他再以试用期没有通过把你辞退,是违法的,至少解除合同的理由不成立。这个时候聪明的劳动者就让他解除,解除了马上套用劳动合同法87

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